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¿Puede el empleador acceder al contenido de las computadoras y celulares de tus trabajadores?

Como sabemos, el trabajador dependiente goza de los llamados derechos inespecíficos del trabajador, como así ha denominado la doctrina española a los derechos no laborales, esto es, aquellos cuya titularidad ejerce el trabajador en su calidad de ciudadano, tales como la -intimidad-, dignidad, entre otros.


En ese mismo sentido las empresas también disfrutan de otros derechos fundamentales, como el -derecho a la libertad de empresa-, el cual, puesto en práctica, pueda conllevar acciones “licitas”, como el del ejercicio de control sobre sus trabajadores en lo relacionado a aspectos disciplinarios, reglamentarios, organizacionales y demás.


Una de las maneras en las cuales la empresa puede llevar a cabo el control de dirección en su calidad de empleador, es accediendo a las computadoras y celulares que les suministra a sus trabajadores en calidad de herramientas de trabajo. Esta iniciativa de la empresa, que, dicho sea de paso, esta amparada en un derecho fundamental -libertad de empresa- puede llegar a colisionar, en determinados casos, con el derecho fundamental de -intimidad- perteneciente al trabajador.


Esta situación es muy común en la actualidad, producto de la importancia que tiene hoy en día la seguridad y productividad en el empleo, el cual se encuentra permeado por el imperante uso de las tecnologías debido las nuevas categorías ocupacionales, que han traído consigo controversias al respecto de esta antinomia, creando así, criterios jurisprudenciales desiguales.


Así las cosas, procederemos analizar en términos comparativos cual ha sido el comportamiento legislativo y jurisprudencial de República Dominicana, México, Ecuador, Venezuela, Bolivia y Perú. Existen varios puntos de encuentros relacionados al tema en cuestión, uno de ellos, y a nuestro parecer el mas importante debido a su jerarquía, es el hecho de que en todos los países se reconocen derechos fundamentales como el de la intimidad y el de la libertad de empresa. Otro punto de encuentro es que en todas las Constituciones asimismo disponen de manera expresa la -inviolabilidad de las comunicaciones privadas-.


En lo relacionado a los Códigos de Trabajo (Republica Dominicana, Ecuador y Honduras), Ley Federal de trabajo (México), Ley Orgánica del Trabajo (Venezuela) y Ley General de Trabajo (Perú y Bolivia), que son las normas que regulan las relaciones de trabajo subordinado en el ámbito de lo privado de sus respectivos países, todos coinciden, excepto Venezuela, en que a través de la autodeterminación de las partes, el empleador, previa notificación al trabajador, puede supervisar el correo electrónico e incluso los celulares, siempre y cuando su supervisión se circunscriba al ámbito de lo laboral, y sea directamente proporcional con un objetivo legítimo.


En el caso de Venezuela la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (“LOPCYMAT”) impide el acceso a esa información por parte del patrono, estableciendo como parte de los derechos de los trabajadores, la privacidad de su correspondencia y comunicaciones y al libre acceso a todos los datos e informaciones referidos a su persona.


A pesar de la anomia generalizada sobre el caso de la especie, países como Republica Dominicana y Perú han ponderado, strictu sensu, el tema que estamos analizando, creando jurisprudencia a raíz de casos que han llegado a sus correspondiente a sus Cortes Supremas e incluso Tribunales Constitucionales.


En el caso de Republica Dominicana, la Suprema Corte de Justicia juzgó que el empleador siempre podrá examinar el correo electrónico institucional del trabajador siempre y cuando se den las siguientes garantías:


a) La necesidad de un propósito específico, explícito y legítimo; b) que la supervisión sea una respuesta proporcionada sobre una situación; y c) la mínima repercusión sobre los derechos a la intimidad del trabajador”.

Esta sentencia fue recurrida en Revisión Constitucional por ante el Órgano Constitucional, siendo ratificada en todas sus partes al ser considerada cónsona con el ordenamiento constitucional.


Perú en cambio, tiene dos criterios al respecto, los cuales se encuentran en las antípodas uno del otro, sin coincidir ninguno de ellos de manera absoluta a la precitada sentencia. Por un lado, la Corte Suprema emitió sentencia N° 14614 .2016, ordenó modificar un reglamento interno de trabajo que establecía el derecho de la empresa a revisar los correos electrónicos corporativos otorgados a sus trabajadores para fiscalizar el correcto uso de este medio, ya que se especificó que transgredía el derecho a la intimidad y privacidad del trabajador, el cual está reconocido por la Constitución Política del Perú.


En esa misma línea de pensamiento, el Tribunal Constitucional Peruano, en la STC N° 04224-2009-PA/TC, específicamente en su considerando 16 estableció que, sin importar que los documentos o correos privados se encuentren bajo un soporte informático de propiedad del empleador, éste no tiene el derecho de fiscalizar los mismos, ya que, de permitirse, se estarían vulnerando derechos de rango constitucional. De esta manera, dicho considerando indicó lo siguiente:


“Este Colegiado estima que es necesario recordar que si bien la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que ésta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo. En tal sentido, si bien el empleador goza de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso, si el trabajador incumple sus obligaciones; esto no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales de los trabajadores, como lo establece el artículo 23, tercer párrafo, de la Constitución; y tampoco significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse (STC 1058-2004-PA/TC). En tal sentido, en el presente caso, si se trataba de determinar que el trabajador utilizó el correo electrónico en forma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución, otorgándole las garantías del caso” (El énfasis es de la compañera Sonia Quiñónez del Perú).


Mientras que, en la STC 00114-2011-AA/TC, el magistrado Gerardo Eto Cruz, en su voto singular, sin perjuicio que los otros magistrados no emitieron la misma fundamentación, determinó que si existe la posibilidad de que el poder de fiscalización de un empleador sirva de sustento para la revisión de correos electrónicos institucionales.


El magistrado afirma que dichos correos no se encuentran protegidos por el derecho a la intimidad y secreto de las telecomunicaciones, por cuanto son bienes del empleador y no existe una expectativa de secreto o confidencialidad en dichos correos. Esto último es consecuencia de que los correos institucionales son herramientas laborales proporcionados al trabajador con la finalidad de mantener un control y, a su vez, facilitar las labores de comunicación entre él y su empleador.


De estas jurisprudencias y del voto disidente del Magistrado Gerardo Eto Cruz, extraemos tres criterios, lo cual pone en relieve la complejidad del tema: i) Republica Dominicana supedita la legitimidad de la intromisión, o no del empleador al correo electrónico institucional, a una serie de requisitos; ii) La Corte Suprema y el Tribunal Constitucional del Perú fijan su posición de no permitir iuris tantum el examen o fiscalización del empleador al correo del trabajador al entender conculca el derecho a la intimidad del trabajador; iii) El Magistrado Gerardo Eto Cruz en la sentencia STC 00114-2011-AA/TC emitió un voto disidente o singular apartándose de los criterios ya expuestos justificando su postura en que según su ponderación, los correos institucionales de los trabajadores no se encuentran protegidos por el derecho a la intimidad y secreto de las telecomunicaciones, por cuanto son bienes del empleador y no existe una expectativa de secreto o confidencialidad en dichos correos.


En Bolivia y Venezuela, sucede que, no tienen jurisprudencias que aborden el tema stricto sensu, sino lato sensu, en las cuales sus Salas Constitucionales mediante Sentencias No. 1318 del 4 de agosto de 2011 (Venezuela) y 0686/2004-R de 6 de mayo de 2004 (Bolivia) disertan sobre el derecho al honor y la intimidad. Mientras que, en el caso de México, es la Suprema Corte de Justicia que en diversas ocasiones ha tocado el tema, una de ellas, a través de su Tesis I.3o.C.695 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVIII, septiembre de 2008, p. 1253.


En el caso de Venezuela y México se plantea la intimidad como un derecho personalísimo que en términos -ordinarios- impera de cara a cualquier relación, como las relaciones laborales, mientras que la sentencia de la Sala Constitucional de Bolivia se refiere más al honor, el cual encierra aspectos relacionados al derecho a la intimidad.

En otras palabras, mutatis mutandi considerando el efecto vinculante que tienen las sentencias que emite la Sala Constitucional (Bolivia y Venezuela), otro Tribunal frente a una controversia relacionada al examen de los correos de los trabajadores por parte de sus empleadores, pudiera juzgar que el -trabajador ciudadano o ciudadano trabajador- goza de derechos inespecíficos como el de la intimidad, el cual se ve vulnerado frente al examen -libre- de sus correos electrónicos, más allá de que sea un correo institucional perteneciente a la empresa.


En el caso de México las decisiones emitidas por la Suprema Corte de Justicia, no son vinculantes de facto, sino que sólo obligan a los jueces y tribunales los criterios reiterados, precisamente en cinco ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, provenientes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación funcionando en pleno y en salas, y de los tribunales colegiados de Circuito, ambos en su ámbito competencial respectivo, en las que además se cumpla con los requisitos votación que la Ley establece. Partiendo de esta premisa, es que se afirma el carácter jurisprudencial vinculante de la mencionada Sentencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de México.


En el caso de Ecuador y Honduras, coinciden en que hasta el momento no hay jurisprudencia, ni constante ni aislada, por lo menos que haya trascendido, sobre la posibilidad de intromisión del empleador al correo y celulares de los trabajadores.


1.Los países integrantes reconocen en sus constituciones el derecho a la intimidad; la inviolabilidad de la correspondencia y las comunicaciones privadas y garantizan su protección. Como también reconocen el derecho a la libertad de empresa.


2.Todos los países, salvo Venezuela, coinciden en que sus legislaciones laborales prevén la obligación del trabajador de dar un uso adecuado de las herramientas de trabajo, entre ellas las laptops, celulares, etc. provistas por el empleador, pudiéndose inducir su facultad de control sobre aquellos, ante un eventual desvío en su uso laboral específico.

3.Las disposiciones normativas encargadas de la regulación del derecho del trabajo en cada país, no establecen de manera específica la facultad de control del empleador sobre el celular o el correo electrónico.


4.En el caso de Republica Dominicana y Perú, si existe jurisprudencia al respecto. En el caso de Perú actualmente hay dos criterios distintos. Venezuela y Bolivia no tienen jurisprudencia juzgando el tema en específico, pero si tienen Sentencias de sus Salas Constitucionales, que, al ser aplicable a todo el ciudadano y los poderes del Estado, abarcaría a los trabajadores, lo cual pudiera servir como fundamento en un caso relacionado a la facultad de control sobre el celular o correo electrónico como herramientas de trabajo.


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